起点的书怎么少了那么多(起点的书怎么少了很多)
[43]前注[17],司马迁书(陈涉世家),第1963页。
中国基本法在这里产生的文化意义是,它确认了社会各阶层的法律地位,构筑和奠定了一个社会的主要阶级或占统治地位的阶级的法律生存条件,并因此配置了整个的社会阶层,安排了权利来自于权力的中国顺序。[40]参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期。
而成王败寇意义上成王一族的宗法也就成了国家的基本法。法律与法律之间不存在统属关系,其效力是混同的。只是,中国古代的基本法并没能像西方那样发展成为近现代宪法,反倒成了中国近现代借鉴西方宪法的主要障碍。这是我国基本法文化沉淀与更新的另一突出表现。首先,它来源于宗法,由祭祀礼仪制度确定组织上的尊卑关系,是不成文法,散见于中国古代的礼制、礼仪系统和史书《百官志》记载的政治体系中。
不过从研究对象上看,中国古代同样存在确定基本治理原则的基本法,并且成为宗族社会最基本制度的法律基础。设定最高法律效力也是一种文化现象。费孝通先生也看到了乡土社会的礼治秩序随着社会的进步和发展,迟早是要让位于现代社会的法治秩序的。
这其实为我们提供了区域法治文化的不断成长与发展的景象。让我们仍以珠三角外嫁女权益纠纷案为例,结合美国学者H.W.埃尔曼在其论著《比较法律文化》中对法律文化的种种理论阐述,对这一层面的区域法治文化运行机理进行说明,对法律与文化之间的互动关系、法治文化运行的内在规律加以详细的剖析。例如,依据汉民族传统的乡土规则和深厚的宗族主义思想,外嫁女及其子女,都应到男方所在地享受权利、履行义务,因此各乡村的村民、村干部对外嫁女的权益分配一般持排斥和否定态度,当地政府和法院对外嫁女权益纠纷也颇感为难,不敢直接插手,顾虑较多。[37]又如美国学者埃尔曼在谈到急速现代化的社会中所导致的二元法律状况时认为,这种状况并非完全有害,它所具有的能动作用,可能像经济学家所说的不平衡的经济发展所具有的那种能动作用一样,意即二元法律的状况有可能成为法律发展的一个动力。
国内诸多学科领域对法律多元、文化多元的研究也已经兴起,如2006年8月2日至3日,由内蒙古大学法学院和华东政法大学联合承办的全国外国法制史研究会第十九届年会在内蒙古自治区呼和浩特市隆重召开,其主题就是多元的法律文化,会议论文集随后出版,成果就是何勤华主编:《多元的法律文化》,法律出版社2007年版。在这个意义上,打一个不恰当的比方,种子在成长过程中也可能改变土壤。
如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。至此,有了这样明确的法律依据,2011年中山市第一人民法院才以行政诉讼的方式,受理了第一件外嫁女权益纠纷案,[4]即本文一开始就提到的中国首例外嫁女集体诉讼区政府行政不作为的行政诉讼案件。中华法治文化是由多个区域法治文化交流融合而形成的多元统一的法治文化共同体。然而,即使国家法律法规对村规民约有了明确的约束与规范,并且使有关的权益纠纷案成为能被法院受理的可诉案件,但从这19名外嫁女长达三年的辛苦维权历程来看,法律的修订固然容易,观念的变革则长路漫漫。
在东方社会的语境下,从法律文化到法治文化的转化,意味着非法治的法律文化向法治的法律文化的转向。具言之,在我国农村的许多地方,有这样一个不成文的土政策:村里的农家女出嫁后,即使户籍仍在本村,或者由于某种原因又回到原籍,也不再享有土地承包权,更不再分给土地。[10]绪言2区域文化这一概念经常与文化区(culture areas)、文化圈(culture circles)这组概念发生紧密联系。所以,区域法治文化,也是区域文化的一个子系统,我们可以尝试对其作如下定义和解释: 区域法治文化,是指在相邻的特定地理区域内,由该区域内的社会群体所创造的、具有相同或相似特征的、或共同享有的一种占支配地位的法治文化。
[13]法治文化显然比法律文化更先进、层次更高、内涵更丰富、更富有动态性和发展潜力。又如,即使是基于相同的文化传统,也能形成不同的区域法治文化。
[21]如果具体到一个区域,我们能感到在促进区域经济发展、构建和谐社会的进程中,一方水土、一方文化的重要力量。[6]而这种差异、冲突与矛盾,使区域法治文化呈现出多元、混合的面相。
【摘要】全球化的发展、国家法治的统一性,都不可能消灭法治文化的区域特质。但法治文化不同于法律文化,法律文化与法治文化是不一样的,法律文化在价值判断上是中性的,它强调的是历史和传统,而法治文化是带有价值判断的,它强调的是当下和变革。第三,一个国家或地区的法治与法治文化的相生共存,证明了由区域法治可以导出区域法治文化。它的主流是同由许许多多分散存在的民族单位,经过接触混杂、联结和融合,同时也有分裂和消亡,形成一个你来我去、我来你去,我中有你、你中有我,而又各具特性的多元统一体。而且,两个或多个文化区之间的相似与相异,通常是通过传播(diffusion)或迁徙(migration)的文化接触或文化转借过程[11]。区域法治文化这一概念或命题是能够成立的。
尤其在广东中山这一发达地区,似乎不应出现外嫁女受歧视、且维权困难的现象。即无论是国家立法还是区域立法,要关注区域特征和民间制度,把有关的法治文化内容吸收进来。
[47]这其实就是建议法官在办案时,要结合区域法治文化的特殊性与国家法治文化的统一性。区域法治文化与国家法治文化之间、不同区域的法治文化之间是相互影响、相互作用、彼此关联的。
(三)区域内部:作用与反作用 在一个区域内部,区域法治文化并不是孤立存在的,它与区域内的经济、政治、历史、传统、习俗等各个要素都相互作用,共同构成了一个复杂的系统。吸收的原则,应当是吸收有益的内容、禁止有害的内容、在吸收的同时更要加以适当改造并实现制度创新。
区域间的长期交往与互动,使得原属于不同区域社会的法治文化特质,得以相互影响,形成另一种新的法治文化,这种新文化有别于两个(或多个)不同区域原来的法治文化特质,而是一种新的合成法治文化。[9] 有学者认为,区域文化(Area Culture)是类型文化在空间地域中的凝聚和固定,是研究文化原生形态和发展过程的,以空间地域为前提的文化分布。参见贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷--司法过程中的法律、权力和政治》,载苏力主编:《法律和社会科学》第3卷,法律出版社2008年版. [30]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第2、3卷)〔M〕.邓正来,张守东,李静冰,译.北京:中国大百科全书出版社,2000. [31]魏晓阳.现代日本人的法律生活--从宪法诉讼看日本法律意识变迁〔M〕.北京:法律出版社,2012. [32]20世纪80年代以后,西方逐渐形成了对法律多元研究的热潮,发表了许多论著,引起了国内学者的广泛注意。然而就在法院准备作出判决前,石岐区办事处突然重新受理了外嫁女股东们的确认享有张溪经联社股份的行政申请,于2012年2月22日作出了行政受理通知书。
[38]由于不同法律文化的存在,因交流而发生的冲突、矛盾和融合,必然蕴涵着产生新的法律体系及其多元特征的契机。四、区域法治文化的当代发展 在当代,区域法治文化应如何发展呢?对此,人们常常有两种截然不同的态度,一种是以国家法治的统一性为由,摒弃区域法治文化的存在价值。
但法律的实施,法治的实现,一定是在每一个具体区域的实施或实现,这就造成了法治或法治文化的区域性。[40]这就需要我们正确处理区域法治文化之间的文化冲突。
但如果从制度文化、行为文化的角度而言,从传统文化、民间习惯的客观存在来说,法治文化的区域性是能找到的,甚至是明显的。区域法治文化是经过长期的历史发展演变而形成的,是自然地理环境、经济生产方式、历史文化传统、民族融合和文化交流等因素综合影响的结果。
由此可见,外嫁女权益纠纷不是一个简单、单一的法律问题,而是一个涉及到社会、经济、政治、法律、文化、传统思想观念等各个方面,跨越区域法治文化与国家统一法治这两大论题,极具复杂性、混合性、多元性的社会问题。小传统是指在农村中多数农民所代表的文化。现在已经有越来越多的学者认同法律多元及其背后的文化多元、价值多元。第二,即使是作为部分的区域法治文化,它在具有区域特色的同时,也具有整体的普遍性特征,同时又与其他区域法治文化有着沟通与交流,所以也具备了多元、复合的特点。
而法律实施往往比法律制定更为重要,正是在法律实施中,法治、法治文化的差异性和区域性得到了充分展现。[44]可见,不同法治文化整合的结果,必然是既富有区域本土特色,又彰显现代法治精神,在国家法治统一与区域法治个性中不断磨合,不断推进区域法治文化的形成、丰富与发展。
[43] 第二,区域内的制度性法治文化与观念性法治文化的协调与整合。而当村规民约违反了我国现行宪法与法律法规中有关男女平等、妇女权益保障的条文规定,违背了现代法治主义和法律基本精神时,法律应当对村规民约的合法性进行监督,对其权力加以约束。
区域法治文化的发展前提是不同法治文化的共存,发展动力是法治文化之间存在的冲突和张力,发展方法是不同法治文化的整合。[41]结构主义学者皮亚杰认为:一个结构,必须具备三个要素:整体性、具有转换规律或法则、自身调整性。
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